Résolution des litiges et médiation

Le consensualisme n’exclut pas le jugement comme le jugement n’exclut pas le consensualisme. Dans le cadre de son devoir d’information et de son obligation de conseil, Jmh avocat peut donc être amené à proposer stratégiquement, pour un meilleur service à ses clients :

Résolution des litiges hors processus judiciaire

La réforme et la modernisation de la justice du 21ème siècle (J21) a pour objectif de rendre la justice plus efficace, plus simple, plus accessible et plus indépendante. Pour cela, l’intervention du juge a été recentrée sur sa mission essentielle : l’acte de juger, c’est-à-dire trancher des litiges. Le Droit, et notamment le Droit du travail, tend donc à sortir des tribunaux pour se contractualiser. L’avocat plaideur est devenu un négociateur.

Une palette d’outils permet aujourd’hui de mener des pourparlers pour parvenir à un accord :

Soit la négociation d’une rupture conventionnelle 

La rupture conventionnelle introduite par la loi de modernisation du marché du 25 juin 2008 instaure un nouveau mode de rupture du contrat de travail, soumis à l’homologation administrative : la rupture amiable ou d’un commun accord entre employeur et salarié (art. L. 1231-1 du Code du travail).

Jmh avocat assure à ses clients son conseil et son expertise uniques et personnalisés pour agir en toute sécurité (consentement, procédure, contenu, rétractation, homologation, indemnités de rupture, contentieux, etc.) et tirer le meilleur parti de ce nouvel outil. Il faut rappeler que la rupture amiable ou d'un commun accord est admise en jurisprudence depuis longtemps et que la loi du 25 juin 2008 n'a fait qu'organiser et confirmer une pratique antérieure.

La rupture conventionnelle est exclusive du licenciement ou de la démission. Elle ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties.

Elle a, en principe, une « cause abstraite ». Les parties n'ont nul besoin d'indiquer son motif. La cause est neutre. Dès lors que les formalités légales sont respectées (acte écrit signé soumis à homologation) et que le délai de rétractation de 15 jours est expiré, l'accord produit ses effets propres.

Outil de gestion des RH pour les employeurs et outil de pilotage de carrière pour les salariés, ce mode de rupture du contrat de travail, souvent présenté comme « simple et rapide », réserve pourtant bien des surprises et nécessite l’intervention d’un avocat spécialiste en Droit du travail.

Soit la négociation sur position encore appelée transaction

Les conseils avisés de Jmh avocat permettent à ses clients de voir leurs intérêts sauvegardés et leurs relations préservées lorsqu’ils décident de recourir à la transaction. De nombreux arguments plaident en faveur de ce premier mode de résolution des litiges alternatif au tribunal :

  • la transaction limite grandement le volume du contentieux,
  • elle permet d’éviter les lenteurs de la justice en permettant un règlement ou une indemnisation plus rapide,
  • elle permet d’éviter les incertitudes sur l’issue du litige, les manœuvres dilatoires et les frais de procédure,
  • elle a, entre les parties, « l’autorité de la chose jugée », ce qui a fait dire à certains auteurs (G. Cornu et J. Foyer « Procédure civile », Thémis, PUF 1996, p. 47) qu’elle était un « équivalent juridictionnel ».

Aux termes de l’article 2044, alinéa 1er, du Code civil, la transaction est « un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître ». La jurisprudence est venue compléter la définition du Code civil en imposant l’existence entre les parties de « concessions réciproques ».

Ce qui suppose, en préalable à la signature du protocole transactionnel, une négociation sur positions.

Quand l'enjeu est important, il vaut mieux se préparer à négocier pour obtenir ce qui est souhaité. Une négociation se prépare techniquement car il faut savoir faire le point de ce que l'on veut, pourquoi, comment et à quelles conditions. Jmh avocat sait dans tous les cas :

  • dépasser les frustrations émotionnelles qui nuiraient au bon déroulement de la négociation,
  • conseiller ses clients et transiger pour leur compte aux meilleures conditions,
  • garantir la confidentialité de la négociation par le secret professionnel, de telle sorte qu’aucune des parties ne pourra exploiter à l’encontre de l’autre les propositions qui auront été échangées.

Soit une négociation raisonnée encore appelée médiation conventionnelle:

Jmh avocat qui a fait le choix de suivre une formation approfondie à la technique de médiation, est avocat médiateur à part entière lorsqu’elle intervient en médiation conventionnelle.

Les qualités relationnelles et professionnelles de Jmh avocat prennent alors une dimension particulière puisque, sortant de la dialectique de la rivalité, Jmh avocat associe la compétence juridique et judiciaire aux techniques spécifiques de négociation raisonnée et de communication pour trouver des solutions amiables plus approfondies, même après l'échec d'une négociation de type classique et l'introduction d'une procédure contentieuse, et pour répondre de façon adaptée, responsable et légale aux besoins et intérêts de ses clients dans le présent et pour l'avenir.

 

En tant qu’avocat médiateur, Jmh avocat respecte les règles de déontologie suivantes :

  • devoir général d’indépendance et de neutralité à l’égard des parties et de leur conseil,
  • devoir d’impartialité afin de maintenir l’égalité entre les parties,
  • devoir de délicatesse et de loyauté.

 Les avantages d’une telle démarche par rapport à une procédure judiciaire sont multiples :

  • coût moindre,
  • rapidité accrue,
  • discrétion garantie,
  • meilleure maîtrise de la situation,
  • liberté de chacun de poursuivre ou de rompre la médiation à tout moment et en toute connaissance de cause.

En outre, contrairement à un procès, une médiation réussie permettra souvent de rétablir des relations normales entre les protagonistes et pourra aboutir à la création de solutions originales qui, tout en étant licites et respectueuses de l’ordre public social, seraient inconcevables aux yeux d’un juge, tenu de trancher le litige conformément au droit applicable. Enfin, dans l’hypothèse où l’exécution de l’accord soulèverait des difficultés, les parties pourront convenir d’un retour devant le médiateur, afin d’en réexaminer les modalités et de les adapter.

La médiation conventionnelle peut se prévoir dès la conclusion d’un contrat

Tout contrat de travail ou accord collectif doit s’exécuter de bonne foi. Mais parfois, des contestations peuvent naître des relations professionnelles en raison de malentendus, de manquements ou abus divers. Face à cette éventualité, soit lors de la négociation du contrat ou de l’accord, dans le cadre d’une gestion préventive et afin de pallier à l’impossibilité de recourir à d’autres modes de résolution des litiges alternatifs au tribunal admis en matière commerciale, tels que l’arbitrage ou la procédure collaborative, soit après la naissance du conflit entre elles afin de régler d’éventuelles difficultés d’exécution ou d’interprétation soit du contrat principal soit même d’une solution amiable à laquelle elles seraient parvenues auparavant, les parties peuvent prévoir une clause de médiation conventionnelle en vue de négocier les points litigieux et de trouver une solution amiable avec l’assistance d’un tiers appelé médiateur, préalablement désigné au contrat et rémunéré par elles.

Cette clause a force obligatoire pour les parties qui l’ont conclue car elles ont l’obligation de mettre en œuvre le processus de médiation en désignant un médiateur si un litige apparaît. La force obligatoire de cette clause interdit donc à l’une des personnes qui l’a conclue d’y renoncer par avance. Le refus de recourir à la médiation doit être une renonciation par volonté commune exprimée par les parties devant le médiateur, donc dans le cadre du processus de médiation effectivement mis en œuvre par elles. Ainsi le recours à la médiation qui résulte d’une volonté contractuelle bilatérale ne peut être anéanti que par leur décision prise d’un commun accord. Ce principe et ce régime de la clause de médiation résultent de la jurisprudence issue de l’arrêt de principe du 8 avril 2009 de la première chambre civile de la Cour de Cassation. Ainsi, sauf refus d’une ou des parties d’engager leurs négociations avec l’aide du médiateur, la médiation convenue entre elles, constitue un mode préalable de recherche d’une solution à leur litige.

Cette clause a un caractère processuel en ce sens qu’elle s’impose comme une règle de procédure. Une des parties ne peut pas ignorer qu’elle a souscrit cette clause de médiation et saisir directement la juridiction étatique compétente pour faire statuer sur le litige qui l’oppose à son cocontractant. S’il en est ainsi et si celui-ci le demande, le tribunal saisi doit prononcer, comme sanction procédurale, la fin de non-recevoir de l’action en justice portée devant elle en l’absence de mise en œuvre de la clause de médiation (arrêt de la Cour de cassation du 14 février 2003, Bull. civ. 2003, ch. mixte n° 1).

Enfin, la mise en œuvre du processus de médiation par les parties a pour effet de suspendre le cours de la prescription de l’action civile que génère le litige. Le délai de prescription recommence à courir pour une durée qui ne peut être inférieure à 6 mois à compter du jour où soit les parties soit le médiateur ont décidé de mettre fin au processus de médiation qui a été mis en œuvre (article 2238 du Code civil issu de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008). Après avoir compris et analysé le contexte, le médiateur s’emploiera à faciliter l’émergence d’une solution qui recueillera l’adhésion de toutes les parties, lorsque celles-ci seront parvenues à dépasser leurs points de vue antagonistes, pour s’entendre sur une position commune, le cas échéant, avec l’assistance de leurs conseils respectifs.

Le succès de cette démarche conduira à la rédaction d’un écrit par le médiateur afin de « sacraliser la parole donnée » et à la signature de celui-ci par ce dernier avec les parties. Les parties seront libres de décider de recourir à leur avocat respectif pour finaliser juridiquement cet écrit (accord de médiation soumis au droit commun des contrats ou transaction ayant autorité de la chose jugée), voire pour le faire homologuer ensemble devant un juge pour lui donner force exécutoire.

Mais en cas d’échec au terme du délai imparti, il sera dressé un simple procès-verbal constatant que la médiation n’a pas abouti, sans autre motivation.

La médiation conventionnelle est prévue par la loi en matière de harcèlement moral

Lorsque des preuves flagrantes de harcèlement moral sont apportées par un salarié (écrits, témoignages), il convient d’apporter à ce salarié soutien, compréhension et écoute. Il faut, en effet, casser le processus de harcèlement, afin d’enrayer les conséquences psychologiques désastreuses liées au harcèlement moral et d’empêcher un lourd contentieux devant les prud’hommes. Cette démarche est facilitée par la loi qui prévoit le recours à une procédure de médiation.

Les parties en cause (personne s’estimant victime, comme personne mise en cause) peuvent avoir recours à un médiateur qui a pour objectif de concilier les protagonistes en leur soumettant des propositions qu’il consigne par écrit en vue de mettre fin au harcèlement. Le médiateur est choisi par les parties. En cas d’échec de la conciliation, il informe les parties des éventuelles sanctions encourues et des garanties procédurales en faveur de la victime (article L1152-6 du Code du travail). Par ailleurs, le fait d’entraver l’action du médiateur peut avoir des répercussions d’ordre pénal. En effet, le fait de porter ou de tenter de porter atteinte à l'action du médiateur est puni d'une peine d’emprisonnement d'une année et d'une amende de 3.750 euros.

Ni juge, ni arbitre, le médiateur est choisi en considération de sa crédibilité, de son indépendance et de sa neutralité. Il peut être accompagné d’un co-médiateur. Il définira le cadre de son intervention (durée, temps, aménagement de l’espace, pacte de non agression, etc.), écoutera les parties, tantôt ensemble, tantôt séparément et en toute confidentialité. Eventuellement, il pourra inviter d’autres personnes à participer de plein gré à la médiation, compte tenu de leur connaissance de l’affaire et de la contribution qu’elles pourront apporter à son dénouement.

Historiquement :

La médiation conventionnelle ou négociation raisonnée est une technique initiée par des avocats américains au début des années 1980 pour dépasser la discussion sur positions qui mène au mieux à un marchandage pas toujours satisfaisant ou à une situation de blocage. L'idée a été de développer une véritable méthode d'approche coopérative du conflit basé sur un rapport "gagnant – gagnant". L'idée centrale est relativement simple, respecter l'autre et comprendre ses motivations pour trouver une solution qui soit adaptée aux besoins de chacun.

La mise en œuvre est plus complexe et nécessite une formation spécialisée car il s'agit d'un processus structuré nécessitant un apprentissage avec des connaissances en communication, psychologie, sociologie et droit. Au-delà d'un talent et d'un goût naturel pour la négociation, c'est l'acquisition d'une méthode qui repose à la fois sur un véritable savoir faire et un savoir être pour dépasser les positions initiales de chacun.

Soit le processus collaboratif

C’est un mode amiable et alternatif de règlement des différends qui permet d’aboutir à des accords sur mesure et pérennes. Il nécessite que les deux avocats soient formés à cette méthode de travail.

Soit la procédure participative

C’est une procédure qui permet de se donner un temps pour tenter de trouver un accord total ou partiel (les points résiduels de désaccords seront tranchés par un juge) tout en gagnant du temps car la procédure judiciaire est alors écourtée.

Une fois l’accord trouvé, il y a là aussi plusieurs possibilités pour le mettre en forme, selon la matière et la force exécutoire souhaitée : acte d’avocat, convention à faire homologuer par un juge…

Résolution des litiges dans un processus judiciaire

 Soit le jugement dans le cadre de la conduite d’un procès, (1)

Lorsque la « judiciarisation » s’impose, Jmh avocat assure la défense des intérêts de ses clients devant les juridictions suivantes :

Conseil de prud'hommes, chambre sociale de Cour d’appel et Tribunal des affaires de la sécurité sociale pour les litiges individuels - Tribunaux d'instances et Tribunaux de Grande Instance pour les litiges collectifs et le contentieux électoral - Juridictions répressives pour le droit pénal du travail (Tribunal de Police, Tribunal correctionnel) - Juridictions administratives pour les litiges relatifs à l'hygiène, la sécurité et aux dimensions technique et comptable du droit du travail (Inspection du travail, Tribunal administratif, Direction Générale de la Concurrence de la Consommation et de la Répression des Fraudes DGCCRF) - Contentieux Urssaf.

La gestion du contentieux ne se résume pas à une plaidoirie ou un effet de manche. Il s’agit d’une construction, qui commence à la conception d’une stratégie, sans cesse réexaminée en fonction des éléments de l’adversaire, afin d’obtenir, à la fin de la procédure, un jugement conforme aux attentes des clients. Que la cause semble perdue d’avance ou la position adverse inattaquable, il convient d’effectuer un solide travail de fond, avec examen minutieux des faits et de toutes les pièces, spécialement celles du contradicteur, car ainsi que l’exprimait André Gide « il est extrêmement rare que la montagne sot abrupte de tous côtés. » La connaissance que Jmh avocat a de la matière lui permet notamment de trouver les arguments les plus percutants lors des différentes phases du procès.

En pratique, tenant compte de l’évolution prétorienne récente, Jmh avocat veille particulièrement :

  1. à la qualité de ses prestations dès le premier degré de juridiction, car :
  2. en cas d’appel ou de pourvoi en cassation, cette qualité va souvent faire pencher la balance dans le sens de l’intérêt de son client,
  3. par décisions en date des 07 juillet 2006, 16 janvier 2007 et 21 décembre 2007, la Cour de cassation a posé comme règles « qu’il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci » et qu’il n’est pas fait obligation au Juge, « sauf règles particulières, de changer la dénomination ou le fondement juridique » des demandes des parties. »
  4. à se poser les bonnes questions y compris en soulevant la question prioritaire constitutionnalité d’une loi portant atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit (nouvel article 61-1 de la Constitution) ou en obtenant du juge prud’homal qu'il nomme un médiateur et continue alors son assistance devant le médiateur nommé par le juge, jusqu'à la solution du litige. Il s’agit de la médiation judiciaire.

(1) La conduite d'un procès obéit à des règles procédurales strictes qui stigmatisent la nécessité de présenter des demandes précises qui ne facilitent pas la reprise d'un dialogue constructif. Il faut avancer son seul point de vue et s'y tenir au risque d'affaiblir sa position sans garanties ou concessions.

Le procès comporte aussi des aléas et des délais rendant parfois les demandes initiales obsolètes au regard de l'évolution des faits en litige. Le juge étant tenu par les demandes, il répond à celles-ci sans pouvoir aller au-delà. Le risque majeur est bien d'avoir une décision insatisfaisante et d'une application limitée. Comment ne pas être interpellé par le taux d’appel des décisions des conseils de prud’hommes : 62 % d’appel ? Le procès enfin est souvent destructeur et provoque une rupture totale des relations non désirée. Dans les dossiers qui présentent un caractère humain, l’application d’une règle de droit ne permet en effet pas toujours de faire disparaître les rancoeurs, supprimer les malentendus et rétablir un dialogue.

Or, si le juge est censé par ses décisions dire la vérité (« res judicata pro veritate habetur », il n’en est pas le détenteur et son intervention relève du choix, volontaire ou résigné, des parties. L’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’Homme ne dit pas autre chose quand il énonce que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue …par un tribunal impartial et indépendant. » : elle a, au préalable, le choix de saisir ou de ne pas saisir le juge, et même quand elle l’a saisi, de tenter encore un accord.

Soit la médiation judiciaire.

Pendant tout le processus de médiation judiciaire, Jmh avocat exerce pleinement son rôle de conseil et de défenseur auprès de ses clients :

  • avant la médiation : Jmh avocat recherche l’opportunité d’une négociation, d’une conciliation, d’une médiation avec son confrère adverse après avoir éclairé complètement son client sur les avantages du processus de médiation et obtenu l’accord de celui-ci, puis met en place le processus, soit en signalant au juge la possibilité de la médiation, soit en répondant favorablement à la demande du juge qui proposerait une médiation.
  •  pendant la médiation : Jmh avocat assiste son client pour le rassurer, lui prodiguer les conseils nécessaires à tout moment et s’assurer de son consentement libre et sincère lorsque l’accord se décide et se signe.
  • après la médiation : Jmh avocat participe à la rédaction du protocole, prépare et suit la procédure d’homologation, garantit à l’instance d’homologation la validité du consentement de son client et sa connaissance exacte et complète de l’étendue de ses droits, s’assure de la bonne exécution de l’accord.

(1) En droit interne français (loi du 8 février 1995 et son décret d’application du 22 juillet 1996, devenu les articles 131-1 et suivants du Code de procédure civile), comme dans la Directive européenne du 21 mai 2008, la justice « médiationnelle » comme mode alternatif de règlement des conflits peut également résulter d’une médiation judiciaire dont la proposition, faite par l’organe judiciaire saisi du procès, est acceptée par les parties concernées pour trouver, en présence d’un médiateur, un accord satisfaisant.

La médiation judiciaire est un nouveau mode de règlement alternatif des conflits qui s’est imposé à cause des limites de la phase de conciliation créée par le législateur en matière prud’homale.

La médiation judiciaire ne dessaisit pas le juge qui :

  • propose la médiation (les avocats et les parties peuvent aussi la lui demander),
  • peut ordonner la médiation acceptée par les parties à tout moment de la procédure, y compris en référé (article 131-1 du Code de procédure civile),
  • désigne le médiateur (articles 131-1 et 131-4 du Code de procédure civile),
  • donne le délai au médiateur pour remplir sa mission (article 131-3 du Code de procédure civile),
  • donne la date à laquelle l’affaire sera rappelée à l’audience (article 131-6 du Code de procédure civile),
  • fixe la rémunération du médiateur (article 131-13 du Code de procédure civile),
  • est tenu informé des difficultés rencontrées par le médiateur dans l’accomplissement de sa mission (article 131-9 du Code de procédure civile),peut mettre fin à la médiation à tout moment (article 131-10 du Code de procédure civile),
  • juge l’affaire en cas de non-accord,
  • homologue éventuellement l’affaire en cas d’accord (article 131-12 du Code de procédure civile).

En matière prud’homale, la médiation judiciaire pallie aux points faibles de la conciliation [phase obligatoire de la procédure prud’homale classique qui enregistre au niveau national un faible taux de réussite (taux moyen : 10%) s’expliquant par plusieurs facteurs : juges submergés de dossiers, huit fois sur dix absence de l’employeur à l’audience de conciliation simplement représenté par son avocat, absence de confidentialité des débats (la conciliation est menée par celui qui jugera l’affaire en cas d’échec : il sait tout ce qui se dit devant lui et il lui sera difficile, s’il doit juger l’affaire, de ne pas en tenir compte…].

En outre, la médiation judiciaire va au-delà de la conciliation : en offrant « un espace de parole, elle a une fonction réparatrice en transformant la souffrance en expérience de vie , en pacifiant le conflit, en préservant les relations futures, en responsabilisant les parties qui trouvent elles-mêmes un accord équilibré et accepté, au plus près de leurs intérêts et loin de la publicité et de la violence des débats judiciaires ».

Ainsi que l’expose Madame BLOHORN-BRENNEUR, « Un exemple concret de médiation permet de mieux cerner les domaines respectifs de ces deux mesures : une salariée, qui avait passé 28 ans dans la même entreprise, a été licenciée pour motif économique. Une grave dépression nerveuse a suivi le licenciement. Au début de la médiation, les parties ne se parlaient pas. La salariée pensait qu’elle avait été licenciée parce qu’elle continuait à voir l’ancien dirigeant avec qui son nouvel employeur était en procès. Les réunions de médiation ont permis à la salariée de comprendre que les véritables raisons du licenciement étaient économiques et que l’employeur était dans l’obligation de supprimer son poste. Les trois réunions de médiation qui se sont déroulées sur trois mois ont été nécessaires pour rétablir le dialogue et supprimer le malentendu. Les parties ont trouvé un accord et la salariée a remercié le médiateur de lui avoir permis de tourner la page du licenciement et de recouvrer la santé. Il est évident que ce n’est pas en un quart d’heure, en conciliation, que l’on peut parvenir à ce résultat. » (*)

(*) Béatrice BLOHORN-BRENNEUR, fondatrice et vice-présidente du GEMME (Groupement européen pour la Médiation)

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Avocat spécialiste en Droit du Travail et en Droit des Sociétés à Aix en Provence