rendez-vous
être rappelé
poser une question

Intérim transnational et fraude au détachement de salariés

Sachez (bien) vous défendre face à l'arbitraire et l'instrumentalisation

La CJUE vient d’opérer un indispensable retour au droit et à la raison dans un contexte, légitime mais pernicieux, d’incrimination de l’intérim transnational en matière de détachement frauduleux de travailleurs. Ceci, dans le silence de la Loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 dite « Loi Avenir Professionnel » qui incrimine désormais pénalement le « faux détachement » en tant que nouveau cas de travail dissimulé par dissimulation d’activité (art. L 8221-3-3° du Code du travail), sans définir précisément ce qu’il y a lieu d’entendre par activité réalisée sur le territoire national |français] « de façon habituelle, stable et continue », et alors que de nouvelles règles relatives au détachement de salariés au sein de l’Union européenne résultant de la directive (UE) 2018/957 du 28 juin 2018 doivent entrer en vigueur au 30 juillet 2020 (Ordonnance n° 2019-116 du 20 février 2019 portant transposition de la directive (UE) 2018/957 du Parlement européen et du Conseil du 28 juin 2018 modifiant la directive 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services).

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a rendu le 2 avril 2020 un arrêt à la motivation parfaite, dans le droit fil de ses précédentes décisions en matière de détachement transnational de travailleurs, qui non seulement confirme la valeur contraignante du respect de la procédure de demande de retrait ou d’invalidation par l’Etat d’accueil et d’emploi du salarié détaché par son entreprise, en ce compris intérimaire, mais de surcroît définit clairement ce qu’il y a lieu d’entendre par « activité réalisée de façon habituelle, stable et continue » afin d’éviter tout arbitraire et toute instrumentalisation dans l’appréciation de la fraude.

Les questions préjudicielles posées à la CJUE 

En l’espèce, la CJUE était saisie, dans le cadre d’un double contentieux français (C-370/17 et C-37/18 Vueling Airlines SA), de deux questions préjudicielles portant sur l’opposabilité au civil du certificat de détachement dans une affaire où la compagnie aérienne de droit espagnol Vueling avait été définitivement condamnée au pénal pour travail dissimulé par défaut de déclarations sociales en France (cass. crim., 11 mars 2014, n° 12-81461).

Sa décision intervient après des années de procédure ayant débuté par un contrôle de l’Inspection du travail au sein de l’aéroport Roissy-Charles de Gaulle en 2008, au terme duquel l’administration avait dressé un procès-verbal pour travail dissimulé à l’encontre de la société espagnole Vueling Airlines SA après avoir constaté que cette dernière employait en France du personnel navigant sans l’avoir affilié au régime de sécurité sociale française. Rappelons qu’en vertu des articles L 1262-1 et suivants du Code du travail, un employeur établi hors de France peut détacher temporairement des salariés sur le territoire national, à condition qu’il existe un contrat de travail entre cet employeur et le salarié et que leur relation de travail subsiste pendant la période de détachement.

Afin d’être en mesure de justifier de l’affiliation de ses salariés au régime de sécurité sociale de l’État où son siège est établi, l’employeur doit obtenir un certificat A1 (anciennement dénommé E101) qui lui est délivré par l’institution désignée par l’autorité compétente de l’Etat concerné (dit Etat d’envoi) et qui lie les institutions de sécurité sociale de l’Etat où le travailleur est détaché (dit Etat d’accueil). Ceci en application du droit communautaire (règlement (CEE) n° 1408/71 et (CEE) n° 574/72).

Vueling Airlines SA avait obtenu ces formulaires et s’en prévalait auprès de l’administration française pour justifier de la régularité du détachement. La Cour d’appel de Paris l’avait néanmoins condamnée au motif qu’elle exerçait son activité en France de façon habituelle, stable et continue dans des locaux qui y étaient implantés, ce qui interdisait de se prévaloir des certificats E101. La chambre criminelle de la Cour de cassation avait confirmé cette analyse. Parallèlement à cette affaire, la Caisse de retraite du personnel navigant professionnel de l’aéronautique civile (CRPNPAC) et un ancien copilote de Vueling Airlines SA avaient agi en justice aux fins d’obtenir la réparation du préjudice qu’ils estimaient avoir subi du fait du défaut d’affiliation du personnel navigant de la compagnie à la sécurité sociale française. C’est dans le cadre de ces affaires que le Tribunal de Bobigny, d’une part, et la chambre sociale de la Cour de cassation, d’autre part, avaient saisi la CJUE de questions préjudicielles relatives à la portée des formulaires E101 (devenus A1) et la marge de manœuvre des juridictions nationales pour les écarter unilatéralement en cas de fraude.

L’enjeu était de taille car, aussi longtemps que le certificat E101 n’est pas retiré ou déclaré invalide, l’institution compétente et les juridictions de l’État membre d’accueil doivent tenir compte du fait que le travailleur concerné est déjà soumis à la législation de sécurité sociale de l’État membre ayant émis ce certificat (cons. 63). Pour bien comprendre, il est utile de rappeler que le détachement - au sens de la sécurité sociale - implique 3 séries de conditions. Les premières concernent le salarié : il doit être déjà assujetti dans le pays où il reste affilié, être détaché pour moins de 24 mois et ne pas remplacer un autre salarié détaché. Les secondes sont relatives aux liens entre l’employeur et le pays d’affiliation : l’employeur doit exercer une activité substantielle dans l’État d’envoi. Les troisièmes se rapportent aux liens unissant le travailleur et l’employeur qui le détache : le lien de subordination doit être maintenu. Si l’organisme de l’État d’affiliation estime que toutes ces conditions sont réunies, il délivre le certificat A1. La CJUE attribue à ce document une force singulière : Il vaut présomption de la législation de sécurité sociale applicable.

Les solutions édictées par cet arrêt permettent un retour au droit et à la raison

Le principe de primauté du droit de l'Union Européenne

En premier lieu, c’est logiquement au regard du principe de primauté du droit de l’Union Européenne (UE) et du fait que « s’il était admis qu’une juridiction de l’État membre d’accueil, saisie dans le cadre d’une procédure judiciaire diligentée par une autorité pénale, par l’institution compétente de cet État membre ou par toute autre personne, puisse déclarer invalide un certificat E101 au seul motif qu’il existe des indices concrets de nature à établir que ce certificat a été obtenu ou invoqué de manière frauduleuse, indépendamment de l’enclenchement et du déroulement de la procédure prévue à l’article 84 bis, paragraphe 3, du règlement n° 1408/71, le système mis en place par celui-ci, fondé sur la coopération loyale entre les institutions compétentes des États membres, serait compromis », que la CJUE lève toute ambiguïté sur le caractère obligatoire du déclenchement de la procédure de dialogue avec l’institution émettrice prévue à l’article 84 bis, paragraphe 3 du règlement (CEE) n° 1408/71 de coordination des régimes de base de la sécurité sociale, préalablement à toute condamnation pour travail dissimulé par les juridictions françaises même en cas de fraude.

Après avoir en effet confirmé la présomption de régularité attachée à la délivrance et l’utilisation du certificat E101 fondée sur le principe de coopération loyale entre les États membres (arrêt A-Rosa du 27 avril 2017, C-620/15), et réaffirmé qu’en cas de désaccord sur l’appréciation de la régularité du détachement, il appartenait aux autorités de l’État d’accueil de saisir l’institution émettrice dudit formulaire E101 afin de lui demander d’en réexaminer le bien-fondé et le cas échéant de le retirer, la CJUE avait semblé infléchir sa jurisprudence à propos d’un cas d’espèce dans lequel une fraude avait été révélée (arrêt Altun du 6 février 2018, C-359/16). Elle avait jugé que « lorsque l’institution de l’État membre dans lequel les travailleurs ont été détachés a saisi l’institution émettrice de certificats E101 d’une demande de réexamen et de retrait de ceux‐ci à la lumière d’éléments recueillis dans le cadre d’une enquête judiciaire ayant permis de constater que ces certificats ont été obtenus ou invoqués de manière frauduleuse, et que l’institution émettrice s’est abstenue de prendre en considération ces éléments aux fins du réexamen du bien-fondé de la délivrance desdits certificats, le juge national peut, dans le cadre d’une procédure diligentée contre des personnes soupçonnées d’avoir eu recours à des travailleurs détachés sous le couvert de tels certificats, écarter ces derniers si, sur la base desdits éléments et dans le respect des garanties inhérentes au droit à un procès équitable qui doivent être accordées à ces personnes, il constate l’existence d’une telle fraude ».

Le principe de sécurité juridique et de légalité criminelle

En deuxième lieu, c’est au regard tant du principe de sécurité juridique que du principe de légalité criminelle qui commande que la répression ne puisse s’exercer que sur des bases juridiques claires et précises, que la Cour apporte des précisions majeures sur les notions de « succursale » et « de représentation permanente » qui ne sont pas définies par le règlement n° 1408/71, « lequel ne renvoie pas non plus, à cet égard, au droit des États membres, et doivent, par conséquent, faire l’objet d’une interprétation autonome. »

Selon la CJUE, ces notions « doivent s’entendre comme visant une forme d’établissement secondaire présentant un caractère de stabilité et de continuité en vue d’exercer une activité économique effective et disposant, à cette fin, de moyens matériels et humains organisés ainsi que d’une certaine autonomie par rapport à l’établissement principal » (cons. 56). Ce point est fondamental car c’est au visa des articles L 1262-3 et L 8221-3-3 du Code du travail que les juridictions françaises prononcent des condamnations pénales pour travail dissimulé pour dissimulation d’activité, en considération du fait que l’activité est réalisée sur le territoire national « de façon habituelle, stable et continue ». Et le critère le plus souvent utilisé pour caractériser une telle activité est la part de chiffre d’affaires réalisé sur le territoire national. Il importe de rappeler à cet égard qu’en vertu de l’article R 1263-1-III-4° du Code du travail, un agent de contrôle a le pouvoir, de demander à une entreprise – établie hors de France et prestant sur le territoire français – de justifier de son activité sur son territoire d’établissement, en comparaison de celle réalisée en France : « Les documents requis aux fins de s’assurer de l’exercice réel et substantiel dans son pays d’établissement sont les suivants : (…) 4° tout document attestant du nombre de contrats exécutés et du montant du chiffre d’affaires réalisé par l’employeur dans son pays d’établissement et sur le territoire national [français].»  Or, ce critère économique ne semble pas déterminant pour la CJUE qui semble y ajouter un critère fondé sur l’autonomie de la structure implantée dans l’état d’accueil. C’est donc à l’aune de la définition donnée par la CJUE que les juridictions pénales françaises devront désormais apprécier le caractère stable et continu de l’activité de l’entreprise poursuivie. Pour la CJUE, « la présence d’indices tels que ceux en cause au principal ne saurait, en tant que tels, suffire à justifier que l’institution compétente de l’État membre d’accueil des travailleurs concernés ou les juridictions nationales de cet État membre constatent de manière définitive l’existence d’une fraude et écartent les certificats E101 concernés. » Et la CJUE pose en outre explicitement le principe selon lequel « une juridiction de l’État membre d’accueil ne saurait écarter des certificats E101 dans le cadre d’une telle procédure judiciaire que lorsque deux conditions cumulatives sont remplies, à savoir, d’une part, que l’institution émettrice de ces certificats, ayant été saisie promptement par l’institution compétente de cet État membre d’une demande de réexamen du bien-fondé de la délivrance desdits certificats, s’est abstenue de procéder à un tel réexamen à la lumière des éléments communiqués par cette dernière institution et de prendre position, dans un délai raisonnable, sur cette demande, le cas échéant, en annulant ou en retirant ces mêmes certificats, et, d’autre part, que lesdits éléments permettent à cette juridiction de constater, dans le respect des garanties inhérentes au droit à un procès équitable, que les certificats en cause ont été obtenus ou invoqués de manière frauduleuse » (cons.79).

La précision selon laquelle l’institution de l’État membre désireuse de poursuivre l’employeur auteur du détachement devra agir promptement pour déclencher la procédure de dialogue prévue à l’article 84 bis paragraphe 3 du règlement est importante et rejoint l’exigence de garanties inhérentes au droit à un procès équitable, préalablement au constat de la fraude. Il est regrettable toutefois que la CJUE n’ait pas précisé plus avant la notion de « délai raisonnable » dont dispose l’institution émettrice du formulaire pour prendre position dès lors qu’elle est saisie par l’autorité de l’Etat d’accueil, même s’il convient d’observer toutefois qu’elle relève que l’institution espagnole n’a pas traité la demande de l’institution française avec la célérité requise puisqu’elle a répondu au bout de deux ans.

Le principe relatif à l'autorité de la chose jugée

Enfin, en dernier lieu, la CJUE avait à trancher une seconde question préjudicielle relative à l’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil dans le cas où une décision pénale définitive, contraire aux principes ci-dessus énoncés, aurait été rendue avant que le juge civil ne se soit prononcé. Logiquement, elle a jugé que le droit européen devait prévaloir sur l’autorité de la chose jugée au risque de faire échec aux principes de sécurité juridique et d’effectivité du droit européen en considérant que faire prévaloir l’autorité de la chose de la décision pénale définitive conduirait à ce que la mauvaise application du droit européen se reproduise dans chaque décision prise par des juridictions civiles portant sur les mêmes faits, « sans qu’il soit possible de corriger ce constat et cette interprétation faits en méconnaissance dudit droit » (cons.95).

L’incrimination de l’intérim transnational n’est pas exclusive des garanties offertes par le droit communautaire 

En conclusion, cet arrêt met en évidence une nouvelle fois la primauté du droit communautaire dont il résulte clairement que la fenêtre d’action du juge de l’Etat d’accueil et d’emploi (en l’occurrence le juge national) pour écarter le certificat A1 en cas de fraude au détachement de travailleurs, existe bel et bien, même si elle est très étroite. Il a en outre le mérite de rappeler, dans un contexte de lutte légitime contre le travail illégal et le dumping social (Plan National de Lutte contre le Travail Illégal 2019-2021), que l’incrimination en droit français de l’intérim transnational au titre du détachement n’est pas exclusive de la garantie au sein de l’UE de la libre circulation des personnes et des marchandises, la libre prestation de services et le droit d’établissement et qu’à ce titre, afin d’éviter tout arbitraire et de s’attacher au respect du principe de légalité des délits et des peines, fondement de notre Etat de droit, il était nécessaire de cerner précisément la notion d’« activité réalisée de façon habituelle, stable et continue » au sens de l’article L 8221-3-3° du Code du travail français.


N.B : Cet article est mis en ligne à des fins d'information du public et dans l'intérêt des justiciables. Il est régulièrement mis à jour, dans la mesure du possible. En raison de l'évolution permanente de la législation en vigueur, nous ne pouvons toutefois pas garantir son application actuelle et vous invitons à nous interroger pour toute question juridique ou problème concernant le thème évoqué au 06 20 72 38 14 ou jmh@morelalhuissier-avocat.com. En aucun cas le Cabinet JMH avocat ne pourra être tenu responsable de l'inexactitude et de l'obsolescence des articles du site.

Avocat spécialiste en Droit du Travail et en Droit des Sociétés à Aix en Provence
être rappelé

Demandez un rappel

Conformément à la législation relative à la protection des données, nous vous informons que ce site utilise des cookies à des fins publicitaires. En cliquant sur le bouton 'Accepter', vous autorisez les services tiers que nous utilisons à éventuellement déposer un ou plusieurs cookies sur votre ordinateur. Pour en savoir plus, consultez nos mentions légales